Одобрены
Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации (протокол № 5 от 22 апреля 2004 года)
Методические рекомендации
по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре
в Российской Федерации»
Действующим уголовно-процессуальным законодательством защитнику обвиняемого (подозреваемого) предоставлены некоторые права по собиранию доказательств. В соответствии с пунктом 2 части первой статьи 53 УПК РФ защитнику предоставлено право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке.
В части 3 статьи 86 УПК РФ дан перечень процессуальных действий, направленных на собирание доказательств в ходе оказания юридической помощи по уголовному делу, которые вправе проводить защитник. Они по существу отличаются от действий, которые осуществляют органы предварительного следствия и суд при собирании доказательств. Таковыми являются: получение предметов, документов и иных сведений (п. 1), опрос лиц с их согласия (п. 2) и истребование справок, характеристик и иных документов от различных органов, объединений и организаций (п. 3). Аналогичные права предоставлены адвокату п.п. 1-3 ч.3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон).
При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств по уголовному делу, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов, и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами.
Вместе с тем, как показала практика адвокатской деятельности, рассматриваемые способы собирания доказательств используются адвокатами достаточно широко, в связи с чем возникла необходимость в даче настоящих методических рекомендаций.
В ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ.
Рекомендуемый порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов:
1. Получение предметов, документов и иных сведений.
Предметы, имеющие значение для дела, в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путем производства выемки. Адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено. Поэтому, в случае необходимости, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца.
Как представляется, с этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета. В заявлении рекомендуется отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличи¬тельные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получе¬ния предмета. При необходимости подпись лица, подавшего заявление, рекомендуется нотариаль¬но засвидетельствовать.
Процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществ¬ляться в присутствии граждан в числе не менее двух, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета. При необходимости использования специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Данное полномочие установлено п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники. После получения предмета, адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимо¬сти с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы.
По окончании данного процессуального действия необходимо составить документ, в кото¬ром отразить основания, ход и результаты получения предмета. Представляется, что таким доку¬ментом может быть «Протокол получения предмета». В нем рекомендуется указать следующие сведения: время и место получения предмета, кто проводил это действие, на основании чего был получен данный предмет, с участием каких лиц производилось получение предмета и его осмотр, какие технические средства применялись при этом, какой предмет был получен, результаты его осмотра, был ли упакован предмет и каким образом, как опечатан предмет. С документом должны быть ознакомлены все участники выдачи и получения предмета, после ознакомления все участни¬кам разъясняется право сделать дополнения и замечания, после чего они подписывают его. К про¬токолу должны быть приложены полученный предмет, аудио-, фото- и видеоматериалы, фикси¬рующие ход и результаты его проведения, о чем делается отметка в самом протоколе.
Рассматривая полномочия адвоката по получению документов и иных сведений, которые могут являться доказательствами по уголовному делу, очевидно, что в данном случае имеется в виду случаи их нахождения в ведении или владении граждан или коммерческих организаций, на которых законодательством не возложена обязанность предоставлять документы или их копии по требованию адвокатов в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Процессуальный порядок их по¬лучения должен быть таким же, как и получение предметов, о чем изложено выше.
2. Опрос лиц с их согласия.
Следует отметить, что по этому вопросу в различных печатных изданиях имеется значи¬тельное количество публикаций.
Опрос, как предусмотрено п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, производится только с согласия лица, которого возникла необходимость опросить. Сам опрос, как представляется, может быть оформ¬лен в виде ответов на конкретные вопросы, либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце его.
Отдельного внимание заслуживает вопрос о возможности совершения рассматриваемого действия после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, потерпевшего, обви¬няемого или подозреваемого. Как представляется, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела.
Ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе, например, назвав его «Протокол опроса лица с его согласия». В документе должны найти отражение сле¬дующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образова¬ния, адвокатской палаты субъекта РФ, в которых значится этот адвокат, его номер в соответст¬вующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному де¬лу; фамилия, имя, отчество, дата и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяю¬щих его личность, отношение к обвиняемому и потерпевшему; отметка о согласии на опрос. «Протокол опроса лица с его согласия» , как представляется, должен соответствовать требовани¬ям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст.ст. 189-191 УПК РФ).
3. Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной впасти. органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Рассматриваемая норма УПК РФ использовалась и ранее. Однако такое право вне участия в судопроизводстве по уголовному делу осуществлялось в виде направления ходатайства или за¬проса от имени коллегии адвокатов или юридической консультации, которые подписывались соответствующим руководителем.
Ныне действующим УПК РФ такое право предоставлено непосредственно адвокату. Реа¬лизацию этого права рекомендуется осуществлять путем направления в указанные в ст. 86 УПК РФ органы и организации запросов с целью получения, указанных в нем документов. При направ¬лении запроса допустимо использование бланков адвокатского образования, установленного об¬разца. При необходимости они могут быть удостоверены печатью соответствующего адвокатско¬го образования. Запрос с требованием необходимых документов должен быть мотивированным. В Нем также целесообразно указать сроки разрешения его со ссылкой на действующее законодатель¬ство о порядке разрешения обращений граждан.
Заслуживает внимания вопрос о порядке приобщения к материалам уголовного дела полу¬ченных в порядке п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предметов, документов, справок и иных сведений.
Рекомендуется для этого направить в органы предварительного расследования либо в суд письменное мотивированное ходатайство, в котором в качестве приложения указать следующие документы: заявление о добровольной выдаче предмета, соответствующие акты получения, сами предметы, документы, справки и иные сведения.
В случае отказа в приеме ходатайства, следует иметь в виду, что оно в соответствии со ст. 120 УПК РФ в любом случае, даже и при отказе в его удовлетворении, подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученный предмет, а также справки, документы и иные сведения являются приложением к ходатайству, то они подлежат приобщению к тем же ма¬териалам дела.
При подготовке настоящих рекомендаций использованы:
- научно-практический комментарий Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» под ред. Д.Н.Козака, М., «Статут», 2003
- комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Рос¬сийской Федерации», под ред. А.В.Гриненко, М., «Кодекс» 2003
- Паршуткин В.В., «Опрос адвокатом лиц с их согласия», газета международного союза (содружества) адвокатов «Адвокат», № 11(148), М., 2003.