В Госдуму поступил проект ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (об устранении неточностей в законе, касающихся статуса адвоката и деятельности адвокатских палат) N 320593-3. Документ внесен депутатами В. А. Пехтиным, В. В. Володиным, О. В. Морозовым, С. Н. Решульским, П. В. Крашенинниковым, Г. И. Райковым, С. В. Иваненко, А. Г. Аксаковым, В. М. Резником и В.В. Гребенниковым. Предлагаем вниманию читателей дискуссию вокруг этих изменений.
Предлагается внести изменения в п. 1 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон), согласно которому адвокат не вправе участвовать в трудовых отношениях в качестве работника, а также занимать государственные и муниципальные должности, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.
Не имея принципиальных возражений по поводу данного дополнения, надо обратить внимание на то, что в соответствии со ст. 15 Трудового кодекса РФ трудовые отношения основаны на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с Кодексом.
Кроме того, ст. 17, 18 и 19 Трудового кодекса РФ устанавливают, что избрание (выборы) на должность, избрание по конкурсу, а также назначение на должность являются трудовыми отношениями, возникающими на основании трудового договора, в связи с чем упоминание в тексте законопроекта слов «а также занимать государственные и муниципальные должности» представляется нецелесообразным, поскольку они подпадают под формулировку «участие в трудовых отношениях в качестве работника».
Что касается изменения, вносимого в п. 1 ст. 2 Закона, в нем слова «участвовать в трудовых отношениях в качестве работника» следует заменить словами «вступать в трудовые отношения», что будет соответствовать ст. 15-20 Трудового кодекса РФ. Следует иметь в виду, что внесение данного изменения требует уточнения редакции всего пункта, поскольку слова «за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности» в этом случае не будут корреспондироваться с текстом пункта.
Выборные должности
Проект вносит в нормы Закона о приостановлении статуса адвоката дополнения, согласно которым адвокат, чей статус приостановлен, не может осуществлять адвокатскую деятельность, занимать выборные должности в органах адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов. Кроме того, он должен сдать свое удостоверение (п. 6 и 7 ст. 1 проекта).
Закон также предусматривает в случае приостановления статуса адвоката приостановление действия в отношении его определенных гарантий (п. 3 ст. 16 Закона). Таким образом, определен перечень последствий приостановления статуса адвоката и не указанные в нем права и обязанности адвоката, например, право быть членом адвокатской палаты, обязанность участвовать в формировании имущества палаты сохраняются, что, по моему мнению, может рассматриваться как правовая коллизия.
Пункт 14 ст. 1 проекта, вносящий изменения в ст. 29 Закона содержит запрет на реорганизацию адвокатской палаты и допускает ее ликвидацию только в связи «с упразднением субъекта Российской Федерации».
Регулирование данных отношений представляется излишним, поскольку согласно Закону наличие адвокатской палаты в каждом субъекте РФ обязательно и только изменение статуса последнего обусловит изменение в ее положении. В то же время вызывает сомнение правомерность установления подобных ограничений в отношении палаты как юридического лица, самостоятельно реализующего свои права, предусмотренные ст. 1, 48 ГК РФ.
Не конфиденциальный, а официальный Противоречит законодательству Российской Федерации поправка к п. 3 ст. 23 Закона (п. 10 ст. 1 проекта) о признании партнерского договора конфиденциальным документом и запретом его представления для государственной регистрации. Следует отметить, что партнерский договор является единственным учредительным документом адвокатского бюро.
К сожалению, положения действующего Федерального закона не дают однозначного ответа на вопрос, является ли адвокатское бюро юридическим лицом.
Принимая во внимание, что к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются нормы Федерального закона о коллегии адвокатов, адвокатское бюро может быть признано некоммерческой организацией. Таким образом, партнерский договор должен быть зарегистрирован уполномоченным государственным органом и предложение авторов законопроекта не соответствует действующему законодательству.
Невозможность деятельности адвокатского объединения на основе негласного договора является, по всей видимости, существенным недостатком действующего Федерального закона.
Для законодательного решения данной проблемы необходимо обратиться к опыту правового регулирования осуществления предпринимательской деятельности в рамках договора простого товарищества. В частности, речь идет о правовом режиме негласного товарищества, существование которого не раскрывается для третьих лиц. Кроме того, подобная договорная форма объединения имущественного и организационного потенциала не требует государственной регистрации, так как не признается юридическим лицом. Положения главы 55 ГК РФ могут быть использованы в качестве образца для соответствующей доработки Закона.
Захочу — поручу
Изменения, предлагаемые авторами законопроекта в отношении ст. 25 Закона, представляются непродуманными. Так, проект содержит императивную норму о заключении соглашения об оказании юридической помощи в форме договора поручения.
Однако предмет данного договора явно не соответствует содержанию адвокатской деятельности и объем юридической помощи, оказываемой адвокатом, значительно больше, чем юридические действия, составляющие предмет договора поручения.
Например, устную консультацию или составление проекта заявления вряд ли можно отнести к юридическим действиям в значении норм ст. 971 ГК РФ, устанавливающей положение о договоре поручения, совершение которых, кроме прочего, требует еще и подтверждения дееспособности поверенного (ст. 977 ГК РФ).
Стремление «привязать» отношения между клиентом и адвокатом к какой-либо из предусмотренных ГК РФ договорных форм обусловлено необходимостью детального законодательного регулирования взаимных прав и обязанностей сторон соглашения. Между тем внимание законодателя в этой связи должно быть привлечено к положениям главы 52 ГК РФ, регулирующим отношения сторон в рамках агентского договора. Предметом данного договора является осуществление как юридических, так и иных действий от имени принципала, причем к отношениям, вытекающим из агентского договора, субсидиарно применяются нормы о договоре поручения.
Принцип свободы договора, положенный в основу гражданского законодательства, не исключает возможности заключения комбинированных соглашений, содержащих элементы различных договорных конструкций. Представляется очевидным, что требование о заключении двух самостоятельных договоров (поручения и возмездного оказания услуг) в рамках взаимодействия с одним и тем же клиентом, которое предусмотрено в ст. 25 действующей редакции Закона, обременительно и неразумно.
Сила адвокатского запроса
В статье 6 Закона регламентируются полномочия адвоката, в частности, права адвоката на сбор сведений, необходимых для оказания юридической помощи, в том числе право запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии.
— Вместе с тем в законодательстве отсутствует механизм привлечения указанных органов, организаций и должностных лиц к юридической ответственности.
К сожалению, административная ответственность в соответствии со ст. 19.7 КоАП РФ может наступить только в случаях непредставления или несвоевременного представления сведений (информации) государственному органу (должностному лицу), представление которых предусмотрено законом и необходимо для осуществления этим органом (должностным лицом) его законной деятельности, а равно представление в государственный орган (должностному лицу) таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде. Несомненно, адвокат должен быть включен в перечень лиц, за непредставление информации которым наступает административная ответственность.
Хотелось бы обратить внимание на то, что в соответствии со ст. 61 Основ законодательства об охране здоровья граждан предоставление сведений, составляющих врачебную тайну без согласия гражданина или его законного представителя, допускается по запросу органов дознания и следствия, прокурора и суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством. Вместе с тем запрос адвоката о состоянии здоровья, скажем его доверителя, который в силу различных причин не может дать согласие на предоставление таких сведений, повлечет за собой отказ в предоставлении таких сведений, что делает и без того неравное процессуальное положение защитника по отношению к стороне обвинения, еще более ущемленным.
- Полагаем, что данное ущемление целесообразно исправить путем внесения соответствующих изменений как в Закон об адвокатуре, так и в основы законодательства об охране здоровья граждан.
- Немаловажным и значимым подспорьем в деятельности адвоката при осуществлении им законной деятельности может стать отмена ограничения на предоставлении адвокату сведений, составляющих банковскую тайну, в случае внесения соответствующих изменений в Закон «О банках и банковской деятельности».
- Настораживают попытки внесения в Госдуму законопроекта, исключающего действие ч. 3 ст. 8 Закона.
Согласно ч. 3 ст. 8 Закона проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Таким образом, возникает реальная опасность лишения адвокатов важнейшей гарантии осуществления адвокатской деятельности — адвокатской тайны.
Полагаем, что в целях недопущения возможности прохождения такого и подобных законопроектов, адвокатское сообщество должно объединить свои усилия и убедить депутатов Госдумы во всей вредности и нецелесообразности таких законодательных инициатив, которые могут привести как к падению роли адвокатуры, так и умалению основных ценностей гражданского общества, которое только-только начинает формироваться в нашем обществе и в сознании граждан.