Л. Грудцына,
член НКиЭС ГРА, адвокат, к.ю.н., «Адвокат»,
№ 7, июль 2004 г.
Прошло два года после введения в действие Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Все это время идут непрерывные споры и обсуждения. Чуть ли не с момента принятия Закона об адвокатуре предлагаются многочисленные изменения и дополнения, многие из которых в 2002-2003 гг., безусловно, были преждевременны. Однако опыт — лучший учитель, и практика применения Закона подсказывает, какие его положения успешно реализовались, а какие все еще «пробуксовывают».
Заседание Научно-консультативного и экспертного совета Гильдии российских адвокатов (НКиЭС ГРА) 20 мая 2004 г. было посвящено внесению поправок в Закон об адвокатуре. Об итогах заседания рассказывает член НКиЭС ГРА, адвокат, кандидат юридических наук Людмила Грудцына.
В заседании приняли участие видные адвокаты и ученые: вице-президент Федеральной палаты адвокатов Ю. А. Костанов, руководитель НКиЭС ГРА, председатель президиума коллегии адвокатов «Адвокат» М. Я. Розенталь, руководитель Научно-методического центра Федеральной палаты адвокатов А. Д. Бойков, адвокаты Ю. И. Стецовский, Ю. К. Цымбал, В. М. Дикусар, А. Г. Костанянц, Г. Б. Зубовский, А. Г. Князев, Р. И. Теунаев и другие.
Обсуждение получилось весьма оживленным и эмоциональным: прозвучали десятки предложений о внесении поправок в Закон об адвокатуре, не обошлось без споров и столкновения мнений. Именно поэтому тезисное изложение основных предложений, с которыми согласилось большинство присутствующих, лучше отразит общее направление тех потенциальных изменений, которые ожидает Закон об адвокатуре.
Разумеется, обсуждение и отстаивание Федеральной палатой адвокатов «своего» пакета поправок еще не означает, что все они «устроят» власть — будут приняты Государственной Думой, одобрены Советом Федерации и подписаны главой государства. Однако их широкое обсуждение в адвокатском сообществе необходимо, поскольку такое обсуждение — один из немногих способов заставить государство прислушаться к нуждам и проблемам адвокатов, уже испытавших на себе плюсы и минусы нового Закона.
А. Г. Костанянц внес предложение дополнить п. 1 ст. 3 Закона словами: адвокатура «входит в российское судоустройство как ее неотъемлемая часть», мотивируя необходимость подобной поправки тем, что судоустройство (устройство не только судов, но и государственных правоохранительных органов, в том числе прокуратуры, органов дознания и предварительного следствия) немыслимо без организации деятельности адвокатуры. По его мнению, п. 1 ст. 9, определяющий условия приобретения статуса адвоката, требуется дополнить словами «…граждане Российской Федерации, иностранные граждане, лица», ибо в нынешней редакции эта норма противоречит п. 6 той же статьи.
Несколько поправок были вынесены на обсуждение В. М. Дикусаром. Согласно п. 2 ст. 7 за «неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом». По его мнению, в Законе предусмотрен только один вид ответственности — прекращение статуса адвоката (ст. 17). Полномочия по установлению других мер ответственности Закон делегирует собранию (конференции) адвокатов (ст. 30), а не Первому Всероссийскому съезду адвокатов, который установил их в принятом Кодексе профессиональной этики адвоката.
«Согласно статье 3 Закона адвокатура действует на основе принципов законности, — сказал В. М. Дикусар, — однако адвокаты привлекаются к дисциплинарной ответственности незаконно. Ни одна из опубликованных редакций Кодекса профессиональной этики не соответствует его истинному предназначению».
Кодекс профессиональной этики адвоката должен быть сводом нравственных норм, которыми руководствуется каждый адвокат при осуществлении своей профессиональной деятельности. Как утверждает В. М. Дикусар, необходимо разработать новый Кодекс, ориентируясь при этом на Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского Сообщества 1988 г., кодексы профессиональной этики зарубежных государств, ни в одном из которых нет статей, предусматривающих меры дисциплинарной ответственности или порядок их применения.
Суть следующей поправки, предложенной В. М. Дикусаром, заключается в следующем: привлекать адвоката к дисциплинарной ответственности должен только уполномоченный на то орган. Согласно ст. 33 Закона квалификационная комиссия рассматривает жалобы на действия (бездействие) адвоката и «по результатам рассмотрения жалобы дает заключение о наличии или об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм кодекса профессиональной этики адвоката, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей». Иными словами, квалификационная комиссия не имеет полномочий по применению в отношении адвоката дисциплинарного взыскания. Нет такого полномочия и у совета адвокатской палаты, который в соответствии со ст. 31 Закона лишь «рассматривает жалобы на действия (бездействие) адвокатов с учетом заключения квалификационной комиссии».
Нарушение принципа независимости и самоуправления адвокатуры (ст. 3 Закона) В. М. Дикусар видит в том, что дисциплинарные производства адвокатов рассматривает квалификационная комиссия, состоящая наполовину из неадвокатов. Поэтому он предложил дополнить ст. 18 п. 6 такого содержания: «Дисциплинарное производство в отношении адвоката осуществляется исключительно исполнительными органами адвокатского самоуправления, сформированными только из числа адвокатов».
Следующая поправка касается дополнения ст. 4 п. 2 : «На основании и во исполнение настоящего Закона, федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации органы адвокатского самоуправления в пределах своих полномочий могут издавать акты, содержащие нормы, регулирующие адвокатскую деятельность».
Пункт 2 ст. 7 после слов «…федеральным законом» дополнить «…и нормативными актами органов адвокатского самоуправления».
Статью 30 дополнить пунктами следующего содержания:
«…избрание комиссии по качеству»;
«…утверждение положения о комиссии по качеству»;
«…утверждение положения о порядке применения мер поощрения и взыскания адвокатов».
Подпункт 8 ст. 31 изложить в следующей редакции: «рассматривает жалобы на действия (бездействие) адвокатов с учетом заключения комиссии по качеству».
Помимо этого, В. М. Дикусар предложил целый ряд дополнений в ст. 31, суть которых сводится к внесению в норму следующих дополнений:
«…поощряет адвокатов и привлекает к дисциплинарной ответственности адвокатов»;
«Совет адвокатской палаты по результатам рассмотрения жалобы принимает решение о наличии или об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм кодекса профессиональной этики адвоката, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей. Решение совета адвокатской палаты принимается простым большинством голосов членов совета, участвующих в ее заседании, путем голосования именными бюллетенями. Форма бюллетеня утверждается Советом Федеральной палаты адвокатов. Адвокат и лицо, подавшее жалобу на действия (бездействие) адвоката, имеют право на объективное и справедливое рассмотрение жалобы. Указанные лица вправе привлечь к рассмотрению жалобы адвоката по своему выбору. Протокол заседания совета адвокатской палаты подписывается всеми членами совета независимо от позиции, занятой каждым членом при голосовании».
Ю. К. Цымбал критически осмыслил проект N 320593-3 федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». По его мнению, слова «заниматься другой оплачиваемой деятельностью» в проекте необходимо заменить словами «вступать в трудовые отношения», что соответствует ст. 15-20 Трудового кодекса РФ. Статьи 17, 18 и 19 ТК РФ устанавливают, что избрание (выборы) на должность, избрание по конкурсу, назначение на должность являются трудовыми отношениями. В связи с этим из проекта необходимо убрать слова «а также занимать государственные и муниципальные должности», поскольку они подпадают под формулировку «участие в трудовых отношениях в качестве работника».
Второе критическое замечание касалось п. 3 ст. 23 проекта (признание партнерского договора конфиденциальным документом и запрет его представления для государственной регистрации), который противоречит российскому законодательству, ибо партнерский договор — единственный учредительный документ адвокатского бюро. «Положения Закона об адвокатуре не дают однозначного ответа на вопрос, является ли адвокатское бюро юридическим лицом, — уточнил Ю. К. Цымбал. — Поскольку к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются нормы Закона об адвокатуре, касающиеся порядка организации коллегии адвокатов, постольку адвокатское бюро может быть признано некоммерческой организацией. Таким образом, партнерский договор должен быть зарегистрирован уполномоченным государственным органом».
Невозможность деятельности адвокатского объединения на основе негласного договора Ю. К. Цымбал отметил как существенный недостаток действующего Закона об адвокатуре. За основу, по его мнению, следует взять договор простого товарищества: «Речь идет о правовом режиме негласного товарищества, существование которого не раскрывается для третьих лиц. Кроме того, подобная договорная форма объединения имущественного и организационного потенциала не требует государственной регистрации». Положения главы 55 ГК РФ могут быть использованы в качестве образца для соответствующей доработки Закона об адвокатуре.
Непродуманность изменений в ст. 25 Закона, предусмотренных проектом (императивная норма о заключении соглашения об оказании юридической помощи в форме договора поручения), Ю. К. Цымбал объяснил следующим образом: «К примеру, устную консультацию или составление проекта заявления вряд ли можно отнести к юридическим действиям в значении нормы ст. 971 ГК РФ, устанавливающей положение о договоре поручения, совершение которых требует подтверждения дееспособности поверенного». Для оптимального отражения прав и обязанностей сторон по соглашению необходимо применять главу 52 ГК РФ (отношения сторон в рамках агентского договора). Предмет данного договора — осуществление как юридических, так и иных действий от имени принципала, причем к отношениям, вытекающим из агентского договора, применяются нормы о договоре поручения. Возможно заключение и комбинированных (смешанных) соглашений.
Статьей 6 Закона об адвокатуре закреплено право адвоката на сбор сведений, необходимых для оказания юридической помощи, в том числе право запрашивать справки, характеристики от органов государственной власти, местного самоуправления. «Однако в Законе не прописан механизм привлечения указанных органов к юридической ответственности в случае отказа в предоставлении запрашиваемой информации, — уточнил Ю. К. Цымбал. — Думается, что адвокат должен быть включен в перечень лиц, за непредставление информации которым согласно ст. 9.7 КоАП РФ наступает административная ответственность».
По мнению Г. Б. Зубовского, многие положения Закона об адвокатуре противоречат Федеральному закону «Об общественных объединениях». Например, в силу ст. 3 Закона об объединениях создаваемые гражданами общественные объединения могут регистрироваться «в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом», и приобретать права юридического лица либо функционировать без государственной регистрации и приобретения прав юридического лица. Однако п. 5 и 7 ст. 29 Закона об адвокатуре требуют обязательную государственную регистрацию и приобретение статуса юридического лица. Аналогичные противоречия возникают между положениями ст. 3 Закона об объединениях и положениями ст. 35 Закона об адвокатуре.
Согласно ст. 29 Закона адвокатская палата является негосударственной, некоммерческой организацией, следовательно, на нее распространяются нормы Федерального закона «О некоммерческих организациях». «Однако в этом случае создаются коллизии как минимум между тремя федеральными законами: Законом об адвокатуре, Законом об общественных объединениях и Законом о некоммерческих организациях, — констатировал Г. Б. Зубовский, — поскольку последние могут создаваться в форме общественных организаций для оказания юридической помощи как своим членам, так и иным лицам» (п. 2 и 3 ст. 2 Закона о некоммерческих организациях, ст. 27 Закона об общественных объединениях).
В частности, п. 10 ст. 29 Закона об адвокатуре, устанавливая, что адвокатская палата не вправе осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, вступает в противоречие с нормами двух законов — п. 3 ст. 2 Закона о некоммерческих организациях, предусматривающим право некоммерческих организаций на оказание юридической помощи, и ст. 15 Закона об общественных объединениях, согласно которой общественные объединения независимо от их организационно-правовых форм равны перед законом, свободны в выборе своей внутренней структуры, целей, форм и методов деятельности. Более того, ст. 31 Закона об общественных объединениях прямо предусматривает право последних на доходы от своей предпринимательской деятельности.
Г. Б. Зубовский, так же как и Ю.К. Цымбал, подверг критике ряд положений проекта. Так, проект в п. 8 ст. 25 Закона об адвокатуре вводит понятие «труд адвоката», что создает коллизии с нормами Трудового кодекса и законодательством о профессиональных союзах. Понятие «адвокатская деятельность», по мнению Г. Б. Зубовского, самодостаточно и не нуждается в расширительном толковании, поэтому «труд адвоката» необходимо заменить на «деятельность адвоката».
В. Куклин указал на противоречие ст. 29 Закона об адвокатуре, согласно которой региональные адвокатские палаты основываются на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Федерации, конституционной норме п. 2 ст. 30, в соответствии с которой никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем. «Членство в адвокатской палате может быть правом, но отнюдь не обязанностью адвоката», — подчеркнул выступающий. Между тем государство через руководителей адвокатских структур привлекает адвокатов к принудительному труду. Те, кто не хочет им заниматься, обязаны платить дополнительные взносы, за счет которых оплачивается бесплатная (по назначению) работа других адвокатов, что прямо противоречит п. 2 ст. 37 Конституции РФ — «Принудительный труд запрещен»!
Согласно п. 5 ст. 17 Закона об адвокатуре территориальный орган юстиции приобретает право на обращение в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката в единственном случае — если совет адвокатской палаты не принял в месячный срок после обращения органа юстиции решения о прекращении статуса адвоката. Однако зачастую органы юстиции обращаются в суд и тогда, когда совет адвокатской палаты принял отрицательное решение. На взгляд Ю. А. Платонова, такая практика незаконна. Органы государственной власти не вправе ни самостоятельно, ни через суд решать вопрос о статусе адвоката, это должна делать квалификационная комиссия коллегии адвокатов. Именно так реализуются гарантии независимости судей (решение о прекращении их статуса принимается квалификационной комиссией). В связи с этим Ю. А. Платонов предложил дополнить ст. 17 следующей нормой: «Территориальный орган юстиции не вправе обжаловать в суд решение совета адвокатской палаты об отказе в прекращении статуса адвоката».
Совет Федеральной палаты адвокатов в силу подп. 6 п. 3 ст. 37 Закона об адвокатуре участвует в проведении экспертиз проектов федеральных законов по вопросам, относящимся к адвокатской деятельности. Поэтому Ю. И. Стецовский предложил предусмотреть в Законе соответствующие обязанности законодателя, заметив, что разумно одновременно предусмотреть «право экспертизы не только федеральных законов, но и других проектов законов и нормативных правовых актов».
Далее, по его мнению, необходимо внести в Закон об адвокатуре действовавшую ранее норму ст. 25 Положения об адвокатуре РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г.: «Дисциплинарные взыскания применяются президиумом коллегии адвокатов непосредственно за обнаружением проступка, но не позднее одного месяца со дня его обнаружения, времени болезни адвоката или пребывания его в отпуске. Взыскание не может быть наложено позднее шести месяцев со дня совершения проступка».
Ю. И. Стецовский обосновал необходимость заключения договора между федеральным Правительством и органом адвокатского самоуправления: «Согласно статье 48 Конституции России право на получение квалифицированной юридической помощи предусмотрено законом, а не решением Правительства или иным подзаконным правовым актом. Государство не имеет права перекладывать на адвокатов расходы по обеспечению населения квалифицированной юридической помощью».
Р. И. Теунаев предложил исключить из п. 1 ст. 2 предложение «Адвокат является независимым советником по правовым вопросам» либо дополнить его словами «…при даче устных консультаций и советов». Слово «советник» значительно сужает деятельность адвоката, предусмотренную п. 2, 3 и 4 этой статьи. «Кроме того, ст. 1 Закона об адвокатуре предусматривает, что адвокатской деятельностью является юридическая помощь, — отметил Р. И. Теунаев, — что существенно шире, чем теоретический и практический смысл слова «советник».
На его взгляд, из п. 5 ст. 6 следует исключить слово «негласное», дополнить словами «…следственными органами» и изложить его в следующей редакции: «Сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и следственными органами запрещается». В п. 3 ст. 10 надлежит предусмотреть передачу права проверки достоверности документов совету адвокатской палаты, поскольку квалификационная комиссия не обладает организационными полномочиями, а из п. 4 ст. 15 необходимо исключить норму «Адвокат вправе осуществлять свою деятельность только в одном адвокатском образовании». Смысловое толкование фразы означает запрет адвокату осуществлять свою деятельность за пределами места регистрации адвокатского образованиям, что в принципе противоречит концепции Закона о праве адвоката осуществлять свою деятельность не только в пределах России, но и за границей.
Пункт 10 ст. 25, по мнению Р. И. Теунаева, следует изложить в такой редакции, чтобы предусмотреть не обязанность, а право адвокатской палаты за свой счет вознаграждать адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве, ибо в обязанности адвоката не входит материальное содержание другого адвоката (за исключением случаев оказания материальной помощи).
Нуждаются в поправках и некоторые положения ст. 28. Из п. 1 Р.И. Теунаев предложил исключить слова «адвокат… вправе иметь стажеров» (мотивируя это тем, что за подготовку будущего адвоката несут ответственность в первую очередь государство и адвокатские образования и только в последнюю — адвокат-куратор) и предусмотреть в этой норме право адвокатского образования, в частности совета адвокатской палаты, назначать адвоката, соответствующего требованиям данной статьи, с его согласия руководителем стажировки. Пункт 2 следовало бы изложить в такой редакции: «Стажер адвоката осуществляет свою деятельность под руководством адвоката-куратора согласно плану стажировки, утвержденному советом адвокатской палаты». Стажер должен выполнять не отдельные поручения (как помощник), а учиться, приобретать знания и навыки для самостоятельной деятельности.
В связи с тем что сейчас сложилась довольно запутанная ситуация, когда в зависимости от вида судопроизводства судья может потребовать от адвоката предоставление различных документов, Ю. А. Костанов предложил унифицировать эти документы.
Согласно п. 2 ст. 6 Закона об адвокатуре в «случаях, предусмотренных законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием». Действующие федеральные законы по-разному решают вопрос об ордере как документе, подтверждающем полномочия адвоката на участие в деле. Так, в соответствии со ст. 53 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» «представителями сторон могут быть также адвокаты или лица, имеющие ученую степень по юридической специальности, полномочия которых подтверждаются соответствующими документами», и таким документом является доверенность. Однако используемая законодателем формулировка не препятствует признавать «соответствующим документом» и ордер адвоката. В то же время документами, подтверждающими полномочия адвоката, являются:
в гражданском деле — ордер (ст. 53 ГПК РФ);
в арбитражном деле — доверенность или иной документ (ст. 62 АПК РФ);
в уголовном деле — удостоверение адвоката и ордер;
в административном деле — ордер (ст. 25.5 КоАП РФ).
Законом не определено, как должны быть сформулированы полномочия адвоката в ордере. На практике при рассмотрении уголовных дел в кассационной инстанции суды требуют от адвоката предъявлять ордер на участие в рассмотрении дела в кассации даже в тех случаях, когда такое полномочие было оговорено в ордере, представленном в суд первой инстанции. Поэтому Ю. А. Костанов предложил включить в Закон об адвокатуре правило, в соответствии с которым в каждом из этих случаев необходимо выписывать и предъявлять в соответствующий орган отдельный ордер, поскольку он должен быть предъявлен в различные органы (в суды разных инстанций, следователям, в места содержания задержанных и арестованных).
Другая проблема состоит в различном толковании адвокатскими палатами разных субъектов Федерации подп. 5 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре. По сути, Закон связывает отчисления адвоката на общие нужды адвокатской палаты с получаемыми адвокатом гонорарами. Если адвокат по тем или иным причинам и обстоятельствам не имеет гонорара, то по логике получается, что он вправе не платить отчисления. В связи с этим Ю. А. Костанов считает, что из этой нормы необходимо исключить слова «за счет получаемого вознаграждения».
По мнению Ю. А. Костанова, заслуживает поддержки предлагаемое упомянутым проектом дополнение в п. 1 ст. 10 Закона после слов «…квалификационную комиссию…» — «…по месту регистрации претендента в налоговом органе как плательщика единого социального налога». Ведь сейчас лица, не сдавшие квалификационный экзамен, могут обратиться в другую квалификационную комиссию до истечения годичного срока, что противоречит принципам Закона об адвокатуре.
И наконец, Ю. А. Костанов указал на противоречие друг другу пунктов 3 и 10 ст. 22 самого Закона об адвокатуре. Один требует, чтобы все члены коллегии были включены только в один региональный реестр, а другой допускает включение адвокатов, работающих в филиале коллегии, в реестр того субъекта Федерации, на территории которого функционирует филиал. Поэтому был предложен следующий вариант: «для устранения этого противоречия п. 3 ст. 22 Закона после слов «только в один региональный реестр» необходимо дополнить словами «за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 п. 10 настоящей статьи.»